剛剛結(jié)束的“中國旅行社行業(yè)發(fā)展論壇”上，某旅行社資深人士表達了以下困惑：
目前市場上大量存在不具有合法資質(zhì)的機構(gòu)非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)，而消費者也更愿意選擇這些機構(gòu)，尤其是當(dāng)這些機構(gòu)打著“游學(xué)”、“戶外”、“培訓(xùn)”等名義開展旅游業(yè)務(wù)時，反而比正規(guī)旅行社更有吸引力；而旅游行業(yè)監(jiān)管部門由于執(zhí)法力量不足等原因未能對這些“非法經(jīng)營”活動予以必要監(jiān)管，導(dǎo)致“非法旅行社”對正規(guī)旅行社形成沖擊，也導(dǎo)致一些合法旅行社為避免更多的管理成本，自愿放棄合法牌照，變身為“咨詢公司”“會展公司”，反而獲得了更大的市場空間。
其實這并不是新問題，而是近幾年來被市場主體廣泛關(guān)注，也被監(jiān)管部門重點治理的問題。2017年國家旅游局開展了“暑期整頓”工作，除持續(xù)打擊 “不合理低價游”外，還特別開展了打擊“非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)”專項行動，打擊、查處了許多非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)的企業(yè)、機構(gòu)。
但由于法律法規(guī)的不完善、旅行社經(jīng)營范圍邊界的模糊、執(zhí)法力量的不足、旅游消費需求的新變化，“非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)”活動仍大量存在，并且其產(chǎn)生的原因和存在的問題也極為復(fù)雜。
“非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)”存在的問題
目前“非法旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營活動”大致有以下幾種情況：
第一種是合法注冊成立的企業(yè)，在未取得旅行社經(jīng)營許可證的情況下經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)。這些企業(yè)一般以“咨詢公司”、“會展公司”、“教育培訓(xùn)公司”名義注冊，在開展業(yè)務(wù)過程中，基于客戶需求或本身營利需要，為客戶提供代訂機車票、代定酒店、代辦簽證、預(yù)定目的地交通、策劃安排旅游行程等服務(wù)，有意無意介入旅行社的經(jīng)營范圍。
第二種是合法注冊的社團組織，如協(xié)會、學(xué)會、俱樂部，以組織會員或本行業(yè)的非會員單位、個人交流培訓(xùn)等為由，打包提供包含交通、住宿、餐飲、會議、旅游觀光活動的線路或產(chǎn)品，并以會務(wù)費、培訓(xùn)費等名義收取費用，也已涉嫌非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)。
第三種是一些未經(jīng)注冊的 “戶外俱樂部”、“自駕俱樂部”等非正式組織，通過熟人介紹、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)、QQ群、微信群等發(fā)展成員，策劃安排旅行行程，包含交通、住宿、餐飲、觀光活動等內(nèi)容，收取費用，非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)。
根據(jù)《旅游法》《旅行社條例》的規(guī)定，經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)需要取得旅行社經(jīng)營許可證，按照工商注冊程序繳納注冊資金，并要具備相關(guān)從業(yè)人員，繳納旅行社質(zhì)量保證金，投保旅行社責(zé)任險。而這些單位和個人，不需過多的經(jīng)營成本，也不用滿足有關(guān)許可條件，“輕裝上陣”，對合法旅行社形成不公平競爭，擠壓合法旅行社的生存空間，也破壞了正常的旅游秩序。
更為嚴(yán)重的是，這些組織、個人一沒有專業(yè)人員，在產(chǎn)品設(shè)計、服務(wù)提供等方面存在諸多問題；二沒有按照法律法規(guī)要求繳納質(zhì)量保證金、投保責(zé)任險，在發(fā)生突發(fā)情況或安全事故時，沒有能力及時有效處理，沒有償付能力；三是這些組織和個人一般都不與旅游者簽訂書面合同，雙方的權(quán)利義務(wù)界定不清，一旦發(fā)生糾紛，旅游者合法權(quán)益無法保障；四是這些組織、個人并不在旅游行業(yè)管理部門監(jiān)管范圍內(nèi)，其所組織的旅游者，也不在旅游行業(yè)管理部門、出入境管理部門的掌控中，一旦發(fā)生意外，無法及時進行救援救助。近幾年來，相關(guān)安全事故、糾紛訴訟屢見報端。
旅行社的經(jīng)營范圍和邊界模糊是產(chǎn)生問題的重要原因
造成以上局面的原因很多，無外乎以下幾點：
旅游市場供需結(jié)構(gòu)性失衡，旅游需求從傳統(tǒng)的跟團游、觀光游向個性化、多樣化發(fā)展。戶外探險、自駕遠足、展會獎勵、修學(xué)研學(xué)等不同模式的旅游需求旺盛，而旅行社提供的常規(guī)旅游產(chǎn)品和線路內(nèi)容、響應(yīng)需求的速度以及專項產(chǎn)品的價格等，不能完全滿足旅游者的個性化需求。各種俱樂部、咨詢公司、民間社團組織由于規(guī)模較小、運作靈活、響應(yīng)迅速、定價低廉，迅速聚攏了一批客戶，并通過口碑效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)傳播形成市場規(guī)模。
另外，旅行社管理體制僵化，注冊旅行社仍需要一定數(shù)額注冊資本，并需要繳納數(shù)額不低的質(zhì)量保證金、投保旅行社責(zé)任險。按照有關(guān)政策要求，開設(shè)旅行社還需要具有一定數(shù)量的導(dǎo)游等人員，這些條件使得合法注冊并運營一家旅行社的成本過高，也導(dǎo)致一些企業(yè)或個人即使想成立旅行社合法經(jīng)營，也由于諸多限制而被迫放棄。
除此之外，筆者認(rèn)為另外一個更為關(guān)鍵的原因，是旅行社的經(jīng)營范圍和邊界模糊，換句話說，哪些業(yè)務(wù)只能由旅行社經(jīng)營而不能由非旅行社經(jīng)營，在理論上或是法律上并不清晰。
《旅游法》第二十九條規(guī)定了旅行社“可以經(jīng)營”境內(nèi)旅游、出境旅游、邊境旅游、入境旅游、其他旅游業(yè)務(wù)?！堵眯猩鐥l例》第二條也對旅行社的定義作了規(guī)定：“本條例所稱旅行社，是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動，為旅游者提供相關(guān)旅游服務(wù)，開展國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)、入境旅游業(yè)務(wù)或者出境旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”《旅行社條例實施細則》中，對旅行社的經(jīng)營范圍做了進一步說明。
但是，以上法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，均在講旅行社可以干什么，而沒有講清楚哪些業(yè)務(wù)只能由旅行社經(jīng)營。
當(dāng)然，在《旅游法》中規(guī)定了“旅行社經(jīng)營出境旅游、邊境旅游，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，具體條件由國務(wù)院規(guī)定”，但這一規(guī)定只是在旅行社業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進行了細分，將出境旅游和邊境旅游作為特許經(jīng)營業(yè)務(wù)加以強調(diào)，還是沒能回答哪些業(yè)務(wù)只能由旅行社經(jīng)營。
細究這些法律條文，可以發(fā)現(xiàn)一個問題：這些涉及旅行社經(jīng)營范圍的規(guī)定，其落腳點均在為“旅游者”提供“旅游服務(wù)”。但是什么是“旅游”、什么是“旅游者”，卻沒有在法律中進行定義。
這又回歸了旅游學(xué)術(shù)研究的一個老問題——“旅游”這一基本概念的界定問題。對此問題，學(xué)者皓首窮經(jīng)，多有闡述和爭論，本文不做展開。但就此而言，基礎(chǔ)學(xué)術(shù)理論的缺失引發(fā)的實務(wù)問題在此被放大和凸顯。這也是《旅游法》當(dāng)時回避對“旅游”進行定義導(dǎo)致的現(xiàn)實問題。
估計在近期以及相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，對“旅游”的定義不太可能形成統(tǒng)一認(rèn)識，尤其是形成具有法律效力的概念。但是現(xiàn)實問題卻擺在這里。因為《旅游法》《旅行社條例》規(guī)定了 “未取得相應(yīng)的旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，經(jīng)營國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)、入境旅游業(yè)務(wù)、出境旅游業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由旅游行政管理部門或工商部門給與行政處罰”。但是工商部門、旅游部門以什么標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定一家企業(yè)經(jīng)營的是旅行社業(yè)務(wù)，并沒有一個標(biāo)準(zhǔn)答案：比如一家教育機構(gòu)組織學(xué)員進行研學(xué)旅行，這些學(xué)員算不算“旅游者”，這種活動算不算“旅游”，直接決定了這家教育機構(gòu)是否在非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)。從法律上看，無法得出明確的結(jié)論。
為了解決這一難題，在目前仍在征求意見的《旅行社條例（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“草案”）中，做了如下規(guī)定：“本條例所稱旅行社業(yè)務(wù)，是指以營利為目的，預(yù)先或者按照旅游者的要求安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、娛樂、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊等兩項以上旅游服務(wù)，并以總價銷售的活動”。
該條款借鑒了《旅游法》中對“包價旅游合同”的定義，其界定的旅行社業(yè)務(wù)，基本可以總結(jié)為“包價旅游業(yè)務(wù)”。但為了避免“傷及無辜”、輕易認(rèn)定一些企業(yè)“非法經(jīng)營”，草案又在第三款對一些行為作了“豁免”——“下列情形不屬于經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)：交通、景區(qū)和住宿經(jīng)營者在其交通工具上或者經(jīng)營場所內(nèi)，提供交通、住宿、餐飲等單項或者多項服務(wù)的；社會團體組織會員、機關(guān)企事業(yè)單位組織員工、學(xué)校組織學(xué)生進行旅游活動的；家庭成員、朋友、同學(xué)等彼此相識的群體自發(fā)組織的旅游活動的。”
初看這條規(guī)定，比較嚴(yán)謹(jǐn)，也考慮了某些特殊情況，但如再仔細考慮，還是存在問題，比如第一項規(guī)定的豁免情形：住宿經(jīng)營者為住店客人提供住宿、餐飲服務(wù)已達兩項，按照該豁免條件，不會觸及非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)，但是如果向住宿旅客提供接送機服務(wù)，并且這項服務(wù)也必定會超出住宿經(jīng)營者的“經(jīng)營場所”。如此一來，住宿經(jīng)營者的這種經(jīng)營模式就不能被“豁免”，就構(gòu)成了“非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)”，這樣絕大多數(shù)酒店業(yè)者就會因為“非法旅行社業(yè)務(wù)”而要受到行政處罰。但顯然，這個結(jié)論是不合理的。
再比如第二項，也看似合理。但是在執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員是否可以去明確界定被組織的人員是否是該社會團體的“會員”、該機關(guān)企事業(yè)單位的“員工”、該學(xué)校的“學(xué)生”，顯然是不現(xiàn)實的或者是需要耗費大量的執(zhí)法成本的。更何況，很多此類活動，并非僅僅針對“會員”“員工”，很多還兼顧了員工家屬、學(xué)生家長。是否只要超出了目前法條規(guī)定的人員范圍，就必然觸犯“非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)”，就應(yīng)當(dāng)進行行政處罰，還是有爭議。
而第三項“家庭成員、朋友、同學(xué)等彼此相識的群體自發(fā)組織的旅游活動的。”這條法規(guī)從表述上來看，不像是法言法語，更像是一句“大白話”，同時也為執(zhí)法帶來困難，更為非法經(jīng)營者指明了規(guī)避查處的方法：當(dāng)非法經(jīng)營者組織人員進行旅游活動時，是很容易讓成員 “彼此相識”的——建立一個微信群、讓每人作一個自我介紹，就可以馬上“彼此認(rèn)識”，也就可以依據(jù)此規(guī)定被“豁免”，執(zhí)法人員如何查處？
因此，如果按照草案規(guī)定來確定旅行社的經(jīng)營邊界，必將引發(fā)新的市場混亂，也帶來新的執(zhí)法難題。
